Krigen i Ukraina – hvilke konsekvenser får krigen for entreprisekontrakter og hvordan bør disse håndteres?

Oppsummert er det vår vurdering at konsekvensene som har oppstått som følge av krigen er i kjernen av hva som utgjør en force majeure-situasjon. Entreprenøren vil dermed som hovedregel ha krav på fristforlengelse for tidshindringer som direkte skyldes krigen. Det kan også – under visse omstendigheter – være grunnlag for vederlagsjustering.

Artikkelen tar utgangspunkt i kontrakter inngått med utgangspunkt i NS 8407. Bestemmelsene om force majeure er i hovedsak tilsvarende for NS 8405 og NS 8406, men som vi kommer tilbake til stilles det noe mindre strenge krav til varsling i NS 8406.

---

Krav om fristforlengelse som følge av krigen

Etter NS 8407 pkt. 33.3 har partene krav på fristforlengelse på grunn av force majeure.

Det er fem vilkår som må være oppfylt for å kreve fristforlengelse;

1) fremdriften hindres,

2) hindringen skyldes forhold utenfor entreprenørens kontroll,

3) hindringen kunne ikke vært tatt i betraktning ved avtaleinngåelse,

4) følgene av hindringen kan ikke med rimelighet unngås/overvinnes og

5) fristforlengelse er varslet innenfor kontraktens varslingsfrister.

Krigen i Ukraina er i kjernen av hva som regnes som en force majeure-hendelse, og vil derfor normalt kunne påberopes for avtaler inngått før krigen brøt ut 24. februar 2022. Om vilkårene er oppfylt for det enkelte prosjekt vil imidlertid bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfellet: Det er sentralt at entreprenøren kan vise til at situasjonen faktisk har hindret fremdriften, og at entreprenøren har brukt tilstrekkelige ressurser for å forsøke å overvinne hindringen.

For avtaler inngått etter 24. februar 2022 regnes krigen i utgangspunktet ikke som en force majeure-hendelse, fordi krigen og konsekvensene av denne i utgangspunktet kunne blitt tatt i betraktning ved avtaleinngåelsen.

Krav om varsling uten ugrunnet opphold

For kontrakter som reguleres av NS 8406 er kravet til varsling noe mindre strengt; her kreves at det varsles innen rimelig tid. Vi anbefaler uansett at entreprenøren også i disse tilfeller sender varselet raskt og innen dager.

Fristen starter å løpe før entreprenøren kjenner omfanget av forsinkelsen. Det må derfor sendes et nøytralt varsel om fristforlengelse så fort som mulig etter at man er blitt kjent med et forhold som vil kunne medføre forsinkelser.

Deretter, så snart man har grunnlag for å beregne omfanget av kravet på fristforlengelse, kreves det også at det uten ugrunnet opphold spesifiseres hvor lang fristforlengelse som kreves. Dersom det ikke sendes slik spesifisert varsel innen rimelig tid, vil entreprenøren kun ha krav på slik fristforlengelse som byggherren måtte forstå at entreprenøren hadde krav på.

Dersom fremdriften blir hindret som følge av krigen, er det viktig at entreprenøren sørger for å varsle om fristforlengelse innen kontraktens frister. I NS 8405 og NS 8407 er varslingsreglene strenge, og det kreves at det varsles uten ugrunnet opphold. I praksis forutsetter dette varsling i løpet av et par dager etter at forholdet det varsles om ble kjent. Dersom det ikke varsles innen utløpet av fristen, risikerer man å tape kravet på fristforlengelse.

Krav om vederlagsjustering som følge av krigen/råvaremangel mv.

Kjernen i force majeure er at entreprenøren fritas for leveranser til avtalte frister. Entreprenøren har dermed som nevnt krav på fristforlengelse.

Bestemmelsen gir imidlertid ikke entreprenøren grunnlag for å kreve vederlagsjustering. Tvert imot angir f.eks NS 8407 pkt 33.3 om force majeure at

«Partene har ikke krav på justering av vederlaget som følge av fristforlengelse etter denne bestemmelsen».

Entreprenøren kan dermed ikke kreve vederlagsjustering for forlenget byggetid som følge av fristforlengelse innvilget på grunnlag av force majeure.

Dette betyr imidlertid ikke at vederlagsjustering er helt utelukket for andre konsekvenser som oppstår som følge av force majeure-situasjonen.

Partene kan for det første ha bestemmelser om prisregulering mv. i kontrakten.

Dersom en pågående force majeure medfører at myndighetene utsteder forskrifter eller fatter enkeltvedtak, vil entreprenøren for det andre normalt også kunne kreve vederlagsjustering, gitt at disse medfører økte kostnader for entreprenøren.

Det er i senere tid også tatt til orde for at entreprenørene også kan påberope sanksjoner mot Russland som myndighetspålegg, og mulig grunnlag for vederlagsjustering. Dette knytter seg blant annet til de voldsomme prisøkningene vi i dag ser for enkelte produkter, som ikke hensyntas ved LPS-klausulene.

I ytterste konsekvens kan også avtalelovens bestemmelser om revisjon/endring av «urimelige» avtaler påberopes av entreprenørene. Det klare utgangspunktet er at avtaler er bindende slik de er inngått, og terskelen for revisjon av avtaler inngått mellom næringsdrivende er høy. Om vilkårene for revisjon er oppfylt vil bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfellet, men på generelt grunnlag har vi begrenset tro på at entreprenører vil vinne frem med krav om revisjon av avtaler som følge av prisøkning. Det understrekes imidlertid at denne vurderingen er basert på en generell bedømmelse av situasjonen per i dag, og situasjonen kan endre seg i løpet av kort tid.

Entreprenøren må i alle tilfeller varsle byggherren særskilt og uten ugrunnet opphold dersom han mener å ha krav på vederlagsjustering.

Anbefalinger – viktigheten av å varsle og håndtering av fremtidige kontraktsinngåelser

Vi anbefaler på generelt grunnlag at det varsles om fristforlengelse så snart man har grunnlag for å anta at det vil inntre forsinkelser som følge av leveranseproblemer / råvaremangel eller andre lignende forhold. Det anbefales videre at en holder byggherren løpende orientert om utviklingen, ved å hele tiden vise til og dokumentere konkrete forhold som hindrer fremdriften i eksempelvis byggherremøter.

Selv om det er usikkerhet omkring krav på vederlagsjustering som følge av krigen, anbefaler vi uansett at det varsles om vederlagsjustering i tilfelle av ekstraordinær prisstigning som forrykker balansen i avtaleforholdet og den opprinnelige prisingen. På nåværende tidspunkt anbefaler vi at det varsles at prisstigningen har oppstått som følge av råvaremangel på grunn av tiltak rettet mot Russland i forbindelse med krigføringen, og at dette er å anse som et myndighetspålegg. I tillegg kan det vises til avtalelovens bestemmelser om avtalerevisjon.

For avtaler som inngås etter at krigen brøt ut, vil det være vanskelig å anføre forsinkelser som skyldes krigen som et force majeure-forhold. Risikofordelingen og betydningen av eventuelle konsekvenser bør for nye avtaler som inngås nå derfor reguleres særskilt i avtalen.