M&A-forsikring i praksis

Slik styres prosess, due diligence og dokumentasjon når transaksjonen skal forsikres

Bruken av M&A-forsikring, vanligvis i form av Warranty & Indemnity-forsikring (W&I), har nærmest eksplodert i norske og nordiske transaksjoner de siste årene. For P.E og strukturerte transaksjoner av en viss størrelse er W&I klar markedspraksis, og trenden generelt er økende.

Den økende bruken av M&A-forsikring skaper nye praktiske og juridiske problemstillinger for både selger, kjøper og rådgivere.

Et sentralt spørsmål er hvordan man skal strukturere due diligence-arbeidet, styringen av datarom og dokumentasjon når transaksjonen skal forsikres. Det er avgjørende å forstå hvordan disse elementene påvirkes fra oppstartsfasen og frem til closing, og hvordan rådgivere og klienter best bør navigere den forsikrede M&A-prosessen.

Overblikk: hva er M&A-forsikring og hvordan endrer den arbeidsprosessen?

Utgangspunktet for M&A-transaksjoner er at kjøper og selger forhandler og blir enige om en garantikatalog, hvor selger gir garantier knyttet til eierskap, kompetanse og selskapets drift. Ved M&A-forsikring, typisk formidlet gjennom en Warranty & Indemnity-polise, forsikrer man garantikatalogen, og man kan ikke (med mindre man avtaler noe annet) søke dekning for garantibrudd hos selger bortsett fra ved svik og bedrag («fraud»). Med andre ord sikres kjøper mot tap som følge av brudd på garantier i aksjekjøpsavtalen (SPA) og selgers økonomiske ansvar med hensyn til ukjent risiko ved brudd på garantiene overføres til forsikringsgiver.  

Gjennom at forsikringsselskapet overtar risikoen selger ellers ville hatt, oppnås en renere prosess for begge parter. Selger får mulighet til en «clean exit», får utbetalt kjøpesummen tidligere og med færre forbehold, mens kjøper kan gjøre krav gjeldende direkte mot et solid forsikringsselskap dersom det skulle avdekkes mangler. I tillegg skapes det et enklere forhandlingsklima mellom kjøper og selger, ettersom forhandlingene om garantikatalog og caps/limitations blir enklere og gjerne gjennomføres mot forsikringsselskapet.

Den typiske prosessen: når, hvordan og hvorfor «flippen» skjer

Det er vanlig at selger tar initiativet til å få på plass en forsikringsløsning helt i starten av prosessen, og at en megler tidlig trekkes inn. Selger og megler innhenter indikative tilbud på polisevilkår og pris, såkalte «non-binding indications», og denne informasjonen lastes opp i datarommet slik at interesserte kjøpere blir kjent med hvilke betingelser og rammeverk som gjelder. Budgivere må derfor kalkulere og hensynta at transaksjonen skal forsikres når de gir sine tilbud.

Forutsatt at det er selger som har innhentet tilbud fra forsikringsmegler, skjer det et tydelig «flip» punkt i prosessen når foretrukket budgiver/kjøper velges. Fra dette tidspunktet er det kjøper og deres team som overtar dialogen med forsikringsmegler og forsikringsselskap. Kjøper trer inn som forsikringstaker og må følge opp den videre prosessen for å sikre at forsikringen blir tilpasset kjøpers behov, transaksjonens struktur og det faktiske funnbildet fra due diligence.

Når underwriting-prosessen starter, legger kjøpers rådgivere frem alle relevante rapporter og dokumentasjon i datarommet, inkludert utkast til SPA og annen korrespondanse. Dette gir forsikringsselskapet grunnlaget for å vurdere risikoen og foreslå eventuelle justeringer av dekningen gjennom et bindende tilbud og endelig polise. Selger har nå i praksis overført ansvaret for forsikringen og den videre risikoavklaringen til kjøper.

Det er også et poeng at det er først på tidspunktet for «flip» at man formelt engasjerer forsikringsmegler. Utgangspunktet er dermed at selger ikke pådrar seg kostnader med denne prosessen.

Slik endrer M&A-forsikring DD-prosessen – og hvorfor kommunikasjon tidlig er avgjørende

Ved bruk av M&A-forsikring må rådgiverne være bevisst at alt som flagges i due diligence-rapportene som risikoforhold, ikke vil omfattes av forsikringsdekningen. Dersom et forhold identifiseres i DD-rapportene, og særlig dersom disse tillegges et rødt eller gult flagg, vil forsikringsselskapet normalt unnta dette fra dekningen i polisen. Det er derfor avgjørende at alle DD-rådgivere forstår hvilke konsekvenser dette får, både for utformingen av rapportene og for hvordan risiko beskrives og vurderes.

Ettersom datarommet blir navet for kommunikasjon, må det også etableres klare rutiner for hvem som får tilgang til innholdet på ulike tidspunkt. Dette gir full kontroll på hvilke funn og vurderinger som faktisk deles med eksterne parter, og sikrer at prosessen ikke utsettes for unødige misforståelser eller uklarheter i dokumentasjonen.

Opplæring og løpende dialog er nødvendig, både i oppstarten og gjennom hele prosessen. Det bør holdes egne møter der alle DD-leverandører får en grundig forklaring og hvordan deres arbeid skal bidra til at transaksjonen kan forsikres – ikke som en tradisjonell uforbeholden risikobeskrivelse, men som et felles arbeidsverktøy med tydelige rammer.

Advokatens praktiske rolle og anbefalinger

Advokatens rolle begynner allerede før den formelle salgsprosessen, ved å sikre at selgers dokumenter til datarom og instruksjoner til rådgivere tilpasses forsikringsløsningen. Dette innebærer blant annet å gjennomgå tidligere indikasjoner (NBI), vurdere forsikringspris, dekning og eventuelle forbehold.

Under budprosessen og når ansvar for forsikringen skal overtas av kjøper, bør advokaten sørge for at kommunikasjon og fullmakter er tydelig overlevert, slik at kjøper og dennes rådgivere får ansvar for den videre oppfølgingen mot megler og forsikringsgiver. På dette tidspunktet må det også sikres at nødvendige rettigheter og kontroll over videre dokumentflyt er formalisert.

I selve underwriting- og closing-fasen har advokaten en sentral funksjon med å koordinere kontakt mellom kjøper, selger, rådgivere og forsikringsaktørene, særlig under spørsmålsmøter og i prosesser knyttet til gjennomgang og kvalitetssikring av DD-rapporter og garantier i SPA. Det er avgjørende å påse at garantiene i SPA samsvarer med vilkårene i forsikringspolisen, og at ingenting i rapportene eller dokumentasjonen kommer i konflikt med avtalte forsikringsvilkår.

Etter closing bør advokatens rolle inkludere å bistå kjøper med å etablere administrative rutiner som sikrer at krav og meldinger til forsikringsgiver skjer innenfor de frister og prosesser som polisen forutsetter, I tilfeller der all risiko ikke kan forsikres, bør advokaten gi råd om eventuelle tilleggsgarantier eller behov for fortsatt kontakt med selger for spesifikke forhold.

Hyppige fallgruver og tips fra praksis

Basert på erfaring fra en rekke forsikrede transaksjoner, utgjør overflødig flagging av risiko i DD-rapportene en av de største utfordringene og kan føre til at mye av garantibildet ikke blir forsikret.

Dersom rådgiverne ikke får tydelig beskjed om at transaksjonen skal forsikres, utformes rapportene ofte som for tradisjonelle transaksjoner, med grundigere flagging av usikre forhold enn nødvendig.

Manglende samhandling mellom de ulike fagdisiplinene som inngår i due diligence, gir risiko for at rapportene ikke blir konsistente og at vesentlige problemstillinger drøftes ulikt – noe som kan bli tolket negativt av forsikringsgiver. Tilsvarende kan det oppstå hull dersom det ikke skapes god sammenheng mellom SPA-garantier, due diligence-rapportene og selve forsikringspolisen.

For å hindre slike utfordringer bør rådgiverteamet ha etablerte rutiner for gjennomgang og samordning av alle rapporter før de deles med eksterne parter, og det bør tidlig avklares hvem som er «gatekeeper» for all informasjon som legges ut i datarommet. Dette sikrer et helhetlig risikobilde, mer treffsikker flagging, og bedre grunnlag for at forsikringen faktisk gir den beskyttelsen partene forventer.

Prosessorientert sjekkliste for rådgivere

Først bør man avklare om det en forsikret transaksjon, og alle rådgivere skal varsles tidlig. Det er viktig å sørge for at due diligence-leverandørene forstår forsikringsregelverket og får nødvendig opplæring allerede ved oppstart. Prosedyre for bytte av ansvar og rolle mellom selger, kjøper og megler må forberedes og dokumenteres tydelig, og det må etableres klare rutiner rundt kommunikasjon og fullmakter.

Videre bør det alltid foreligge intern kvalitetssikring av DD-rapporter før det første underwriting-møtet eller samtalen med forsikringsselskapene. Rådgiverne bør også delta aktivt i dialog- og avklaringsmøter med megler og forsikringsgiver, slik at alle parter er enige om vilkår, eventuelle unntak og hvilken DD-dokumentasjon som legges til grunn.

Det er også avgjørende å samordne garantier og vurderinger i SPA, polise og DD, slik at alle tre dokumentkomplekser er i samsvar på sluttføringsstadiet. Etter closing må kjøper innføre rutiner for håndtering av polise, frister, ansvarslinjer og kommunikasjon med forsikringsselskapet.

Avslutningsvis

Overgangen til forsikrede M&A-transaksjoner har endret arbeidsmetodikken for både advokater, klienter og rådgivere. For å lykkes med slike transaksjoner er det avgjørende med tydelig styring, opplæring og struktur i alle faser av prosessen. Det viktigste er at due diligence gjennomføres og rapporteres i lys av at transaksjonen skal forsikres, at rådgiverteamet er samkjørt, og at risikoforhold håndteres pragmatisk og presist. Kun slik får partene fullt utbytte av forsikringsløsningen – og det nivået av trygghet som en moderne M&A-prosess faktisk krever.

Dersom det er behov for eksempler på konkrete due diligence-instrukser, sjekklister eller forslag til relevante juridiske formuleringer i SPA eller DD-rapporter, vil det lønne seg å involvere erfarne rådgivere så tidlig som mulig for å sikre kvalitet og styring gjennom hele prosessen.

Her finner du informasjon om Havers team på transaksjoner og selskapsrett

Kontaktpersoner

Jone
Stakkestad

Advokat/Partner

j.stakkestad@haver.no

+47 954 76 200

Andrea
Skaathun

Advokat

a.skaathun@haver.no

+47 95 333 214