Avlysning av anbudskonkurranse – Adgang til å bygge på etterfølgende begrunnelse?

Høyesterett skal nå avklare om det i vurderingen av «saklig grunn» i anskaffelsesforskriften § 25-4 er adgang til å bygge på etterfølgende begrunnelse for avlysning.

Oppdragsgiver, som var to kommuner, avlyste en anbudskonkurranse etter tildeling av kontrakt på grunn av uklarheter i konkurransegrunnlaget om konkurranseform. Selskapet som ikke ble tildelt kontrakten da konkurransen ble gjennomført på ny, anførte at avlysningen var urettmessig, og tok ut søksmål mot kommunene med krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse.

Selskapet vant frem i tingretten. For lagmannsretten anførte kommunene plutselig et helt nytt grunnlag for avlysning. I tillegg til feilen som ble oppgitt på avlysningstidspunktet – uklarheter om konkurranseform – ble det nå anført at også prisskjemaet i konkurransegrunnlaget var uklart eller mangelfullt, og at man derfor også på dette grunnlag hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen.

Lagmannsretten delte seg i et flertall og mindretall, og uenigheten knyttet seg blant annet til en uttalelse i Fosen-linje dommen fra 2019 (HR-2019-1801-A), hvor Høyesterett uttalte følgende i avsnitt 102:

«Jeg er ikke enig i at vurderingen av saklig grunn bare kan bygge på den begrunnelsen oppdragsgiveren ga på avlysningstidspunktet.»

Flertallet viste til at uttalelsen gav uttrykk for å være generell, men mente at den måtte ses i sammenheng med sakens faktum. I Fosen-linje dommen var det nær tilknytning mellom feilene. Dette var ikke tilfellet for de påberopte feilene som kommunene gjorde gjeldende i saken.

Flertallet viste videre til at det på andre rettsområder, hvor det offentlige treffer avgjørelser, tas utgangspunkt i begrunnelsen som blir gitt på vedtakstidspunktet. Og videre:

«At dette er utgangspunktet også hvor det offentlige avlyser en konkurranse, støttes av at oppdragsgiver har en begrunnelsesplikt ved avlysning, jf. anskaffelsesforskriften § 25-4 andre ledd. (…) Ettersom den senere anførte begrunnelsen naturligvis ikke vil bli oppgitt i begrunnelsen for avlysning, vil tilbyderne heller ikke kunne bruke den gitte begrunnelsen til å vurdere om avlysningen var saklig og hvilken prosessrisiko det er ved søksmål. (…) En adgang til å vektlegge etterfølgende begrunnelser uten tilknytning til begrunnelsen på avlysningstidspunktet vil motvirke formålet EU-domstolen peker på.»

Etter en samlet vurdering av en rekke momenter, inkludert system- og formålsbetraktninger, konkluderte derfor flertallet med at den etterfølgende begrunnelsen ikke kunne trekkes inn i vurderingen av om kommunen hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen (LH-2021-141669).

Kommunene anket dommen til Høyesterett, og den 30.6.2022 besluttet ankeutvalget å slippe saken inn til behandling. Anken gjelder rettsanvendelsen, og Høyesterett skal da behandle spørsmålene om det i vurderingen av «saklig grunn» i anskaffelsesforskriften § 25-4 første ledd er adgang til å bygge på kommunenes etterfølgende begrunnelse for avlysning, og om det foreligger årsakssammenheng og erstatningsrettslig vern for selskapets krav.

Saken er foreløpig ikke berammet, men den kommende avgjørelsen fra Høyesterett kan bidra til nyttig avklaring for både oppdragsgivere og tilbydere i anbudskonkurranser.